赤坭专利维权 知升
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在这个将专利比作药的叙述中,显而易见,对症下药的药方是较大的关键。而对每一个要想进行专利保护的专利客体,即发明创造来说,对症下药一对一开出药方的“医生”及其工作,就是我们接着要说的专利代理人及其专利撰写的工作了。

当然,从申请专利的角度来讲,专利的主体,即申请人,也完全可以自己撰写、自己申请,自己直接向国家知识产权局提交申请文件。这就如同,人生病了也是可以自己给自己对症下药的,但前提是你能自己认清病情,并且能知道药该怎么配,即药方应该怎么写。

而发明创造这个客体的病要得到好的救治,开出好的药方是必不可少的。防止发明创造这个客体免受侵害的药其实并不好开,也就是说专利代理人这个“医生”其实并不好当,或者说成为一个合格的“医生”,能针对每一个病体开出对症的药方很不容易。而要想在每一个需要专利保护的发明创造的“病人”身上做到合格“用药”对“医生”即专利代理人的水平其实是有相当高的要求的。但如果对专利代理人的高要求缺乏高薪酬的支撑,专利代理人对病情细致研究的意愿也必然就不可持续。如果发明创造的拥有者舍不得在防病治病上花钱,或只想花很少的钱,那么他们遇到的也必然都是一些不合格的,乱开药方的”医生“。或者说”医生“想开出对症的药,但拿的钱不足以支撑他去好好研究病情,所以就只能糊弄了事。毕竟申请人与专利代理人,正如患者或患者家属与医生的关系一样,是存在着很大程度的信息不对称的,所以糊弄了事还是比较容易的,这大概也就是为什么会产生出那么多垃圾专利,也即无用之“药和药方”的原因了。

但作为专利代理人,如果拿了适当的费用,却写不出合格的,足以保护专利客体的申请文件,尤其是权利要求书,那就是专利代理人自己的问题了。而要写出合格的,能达到保护专利客体目的专利申请文件,从“专利是一种药”的角度去理解和撰写专利申请文件,尤其是权利要求书也是大有帮助和启发的。

授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性
新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向**专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性
创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性
判断要满足下列条件:
专利法规定:“实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。”
能够制造或者使用,是指发明创造能够在工农业及其它行业的生产中大量制造,并且应用在工农业生产上和人民生活中,同时产生积极效果。这里必须指出的是,专利法并不要求其发明或者实用新型在申请专利之前已经经过生产实践,而是分析和推断在工农业及其他行业的生产中可以实现。
专利是受法律规范保护的发明创造,它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请,经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。
专利权是一种专有权,这种权利具有独占的排他性。非专利权人要想使用他人的专利技术,必须依法征得专利权人的同意或许可。
一个国家依照其专利法授予的专利权,仅在该国法律的管辖的范围内有效,对其他国家没有任何约束力,外国对其专利权不承担保护的义务,如果一项发明创造只在我国取得专利权,那么专利权人只在我国享有独占权或专有权。
专利权的法律保护具有时间性,中国的发明专利权期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权期限为十年,均自申请日起计算。
专利(patent)一词来源于拉丁语Litterae patentes,意为公开的信件或公共文献,是中世纪的君主用来颁布某种特权的证明。对“专利”这一概念,尚无统一的定义,其中较为人们接受并被我国专利教科书所普遍采用的一种说法是:专利是专利权的简称。它是由专利机构依据发明申请所颁发的一种文件。这种文件叙述发明的内容,并且产生一种法律状态,即该获得专利的发明在一般情况下只有得到专利所有人的许可才能利用(包括制造、使用、销售和进口等),专利的保护有时间和地域的限制。我国专利法将专利分为三种,即发明、实用新型和外观设计。
专利的两个较基本的特征就是“独占”与“公开”,以“公开”换取“独占”是专利制度较基本的核心,这分别代表了权利与义务的两面。“独占”是指法律授予技术发明人在一段时间内享有排他性的独占权利;“公开”是指技术发明人作为对法律授予其独占权的回报而将其技术公之于众人,使社会公众可以通过正常的渠道获得有关专利技术的信息。
专利属于知识产权的一部分,是一种无形的财产,具有与其他财产不同的特点。
排他性
也即独占性。它是指在一定时间(专利权有效期内)和区域(法律管辖区)内,任何单位或个人未经专利权人许可都不得实施其专利;对于发明和实用新型,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品;对于外观设计,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品,否则属于侵权行为。
区域性
区域性是指专利权是一种有区域范围限制的权利,它只有在法律管辖区域内有效。除了在有些情况下,依据保护知识产权的国际公约,以及个别国家承认另一国批准的专利权有效以外,技术发明在哪个国家申请专利,就由哪个国家授予专利权,而且只在专利授予国的范围内有效,而对其他国家则不具有法律的约束力,其他国家不承担任何保护义务。但是,同一发明可以同时在两个或两个以上的国家申请专利,获得批准后其发明便可以在所有申请国获得法律保护。
时间性
时间性是指专利只有在法律规定的期限内才有效。专利权的有效保护期限结束以后,专利权人所享有的专利权便自动丧失,一般不能续展。发明便随着保护期限的结束而成为社会公有的财富,其他人便可以自由地使用该发明来创造产品。专利受法律保护的期限的长短由有关国家的专利法或有关国际公约规定。世界各国的专利法对专利的保护期限规定不一
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自己的发明创造及时申请专利,使自己的发明创造得到国家法律保护,防止他人模仿本企业开发的新技术、新产品(构成技术壁垒,别人要想研发类似技术或产品就必须得经专利权人同意);
自己的发明创造如果不及时申请专利,别人把你的劳动成果提出专利申请,反过来向法院或专利管理机构告你侵犯专利权;
一个企业若拥有多个专利是企业强大实力的体现,是一种无形资产和无形宣传(拥有自主知识产权的企业既是消费者趋之若鹜的强力企业,同时也是政府各项政策扶持的主要目标群体),21世纪是知识经济的时代,世界未来的竞争,就是知识产权的竞争;
层次布局意识主要是用来应对申请被驳回或无效的情形。而如果每一项独立权利要求确实做到了只针对一个核心技术问题,其从属权利要求也都是一项只针对一个特定的技术问题,即每个权利要求项都遵从了单一主角意识,那层次布局也就会自然形成。

而这样布局的好处就在于如果权1被驳回或无效了,权2马上能跟上,权2被驳回或无效了,权3、权4或权5也可以有顶上去的机会。总体来说,就是能较大程度地保证申请不被全部驳回或无效,从而为申请人争取尽可能好的利益。而且在实审当中,有了这种撰写上步步为营的收缩策略,也便于获得与审查员博弈中更大的回旋空间,使申请更易通过实审授权。

但如前文所说,容易通过实审获得授权对专利本身可能并非一件好事,而更有可能是一个灾难性的诅咒。

专利有三种特性,排他性,时间性,地域性。
  排他性,专利权人对专利拥有独享权和排他权。不经过专利权人许可,其他人不得擅自使用专利技术。若使用专利技术,他人需要承担相应的法律责任。专利具有垄断性,专利权是由政府主管部门根据发明人或申请人的申请,认为其发明成果服务专利法规的条件,而授予申请人的一种专有权。同时专利权人发明创造享有占有、使用、收益、。处分的权利。
  时间性,专利权人在一定时间内享受专利法的保护。专利期限过后,公众可以无偿使用专利技术,专利成为人类共同财富,任何人都可以利用。我国《专利法》第四十二条规定:“发明专利权的期限为20年,实用新型和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算。”发明专利的有效期是20年。
  地域性,任何一项专利权利,只在其授权的一定地域范围内有效。这点与有型资产不同。若是你在中国申请的专利,只受中国专利法的保护。如果专利权人希望在其他国家享有专利权,那么,必须依照其他国家的法律另行提出专利申请。除非加入国际条约及双边协定另有规定之外,任何国家都不承认其他国家或者国际性知识产权机构所授予的专利权。
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这一专利申请的内在逻辑导致的一个结果就是,当申请人或代理人要在权利要求技术方案中多加几个技术特征时,审查员是不会阻拦的,非但不会阻拦,还会更容易给放行,通过实审并授权。这也就反向激励了申请人,尤其是代理人,为了申请早日和容易授权,而加入更多的技术特征在权利要求的技术方案中,以致较终授权的专利成为一纸空文。
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不授予专利权的情形
1.按《*人民共和国专利法》第5条的规定,对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权;对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权;
2.按《*人民共和国专利法》第25条的规定,不授予专利权的情形包括:
a. 科学发现;
b. 智力活动的规则和方法;
c. 疾病的诊断和治疗方法;
d. 动物和植物品种;
e. 用原子核变换方法获得的物质;
f. 对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
但对上款第d项所列产品的生产方法,可以依照《*人民共和国专利法》规定授予专利权。
举个例子来说,给出三个定义,人、男人、小男人,这个三个定义中内涵依次越来越丰富,其外延便越来越狭窄。如果上帝要为他的这三项发明申请专利,那么这三项发明对应的保护范围就是随着其外延的依次变窄而越来越狭窄。如果上帝的上帝要对这三项专利申请进行实质审查,那么外延越狭窄的就越容易有新颖性、创造性,越容易获得受权;相反,外延越宽泛的就越容易没有新颖性、创造性,越容易遭到驳回而不能获得受权。比如要申请”人“的专利时,只要有了”男人”、“女人”或“小男人”、“小女人”任何一项现有技术,那么“人”的技术方案就已丧失了新颖性。但如果要申请“小男人”的专利时,即使已经存在“人”、“男人”、“女人”或“小女人”的现有技术,都不会影响到“小男人”的新颖性,所以也就越容易通过实审获得授权。这也就是说,一项技术方案的权利要求,当其包涵的技术特征越多时其外延就越小,即保护范围就越小,面临的现有技术的抵触就越少,就越容易获得授权。但反过来越容易通过实审获得授权,也就意味着其权利要求的外延,即保护范围就越小,落在实际的产品或方法专利上,就越容易被竞争对手所规避。如果被成功规避掉了,那再好的专利也可能会瞬间一文不值,而并不在于这项专利中包含多少高科技,有多高的技术含量。

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